La Universidad de Almería ha
recibido la Sentencia nº 330/14, de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería, referente a la sanción
impuesta en su día al Profesor Lirola Delgado.
La referida Sentencia declara la
invalidez del acto impugnado, interpretando que se da una causa de abstención en
el órgano administrativo que dictó la resolución recurrida, sin entrar a valorar
el fondo del asunto litigioso.
La Universidad de Almería acata la
Sentencia dictada, aunque no la comparte y en uso del derecho que le asiste
presentará recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Granada.
"A la vista de la extensa documentación obrante en autos, resulta que en las
abundantes, continuas y reiteradas manifestaciones, publicaciones, entrevistas,
correos electrónicos, etc... realizadas por el recurrente Jorge Lirola Delgado
cuyo contenido da lugar a la sanción aquí impugnada, existe una reiterada y
continua alusión a Pedro Molina García, Rector de la Universidad de Almería. Así
entre ellas, y a modo de ejemplo: “rector corrupto”, “se ha saltado la
legalidad”, “ha prevaricado”, “ha mentido”, “ha encubierto irregularidades”, “ha
intentado coaccionar y ha cometido abuso de poder”, etc... Existe, asimismo,
una incesante presentación de escritos, denuncias y comparecencias ante la
Fiscalía Provincial de Almería, y demandas de conciliación ante Juzgados de
Primera Instancia (sin que exista constancia de que hayan dado lugar a la
incoación de procedimiento penal ni proceso civil alguno, archivándose las
actuaciones en Fiscalía), todas ellas por parte del recurrente sr. Lirola
Delgado contra el Rector de la Universidad de Almería sr. Molina
García.
De
todo ello resulta indubitado que el Rector de la Universidad de la
Universidad de Almería, Pedro Molina García, es objeto y destinatario reiterado
de las manifestaciones vertidas por el profesor Lirola y que, junto con muchas
otras referidas a la Universidad misma o a otros funcionarios y/o profesores,
constituyen el objeto y presupuesto fáctico de la sanción impuesta por la
Resolución que aquí se recurre. Así, constituye esta, a juicio de este
juzgador, una circunstancia susceptible de subsumirse en las causas de
abstención/recusación contempladas por el apartado 2 del art. 28 LRJPAC, en
concreto en los apartados a) y c), no pudiendo obviarse la evidente situación de
enfrentamiento personal-profesional creada por el recurrente a través de sus
manifestaciones públicas, lo que contamina al Rector de la Universidad de
Almería (destinatario continuo y reiterado de las aseveraciones del recurrente)
de cara a constituirse válidamente en autoridad o personal que incoa el
procedimiento sancionador objeto del presente procedimiento abreviado y que
adopta a la postre la resolución definitiva de sancionar al recurrente a 4 años
y 3 meses de suspensión firme de funciones por unos hechos en los que aparece
como uno de los principales afectados o aludidos.
[...]
La
Administración ha de actuar siempre sometiéndose escrupulosamente al
ordenamiento jurídico tanto en el fondo de sus decisiones como en las
formalidades, garantías y procedimientos que han de llevar a la formación de sus
actos. Efectivamente, no se cuestiona o pone en duda por este juzgador la
rectitud observada en el procedimiento sancionador, ni la legitimidad perseguida
en defensa de los intereses de la Universidad y su buen nombre, pero el hecho
de que el rector sea continua, directa y personalmente aludido con expresiones
que, desde luego, atentarían contra el nombre, la fama y la propia estimación de
cualquier persona íntegra y que pudieran ser incluso constitutivas de infracción
penal (en caso de ser manifestaciones inciertas, conocidamente falsas o vertidas
con temerario desprecio hacia la verdad), exige un especial cuidado a la hora de
intervenir (incoando y resolviendo) en el mismo procedimiento sancionador en el
que se encuentra tan íntimamente aludido. El hecho de que existan continuas,
directas y personales alusiones al propio Rector, supone una circunstancia de
relevancia a tener en cuenta como conducente a su necesaria abstención de un
procedimiento sancionador respecto de hechos en los que se encuentra tan
íntimamente aludido".
3) Pido a los miembros de la Comunidad
Universitaría, en especial a aquellos que tengan responsabilidades de gobierno y
sean personas con un mínimo de integridad que le exijan a D. Pedro Molina García
que sea un órgano colegiado, como es el Consejo de Gobierno, el que tome la
decisión y no una persona que entiendo que puede estar haciendo abuso de poder y
que estoy denunciándola por ello, habiéndome querellado contra él y contra el
anterior Rector Accidental, D. José Luis Martínez Vidal. Creo que uno y otro
están haciendo un uso particular de los servicios jurídicos públicos en esas
querellas, lo que he denunciado a la Fiscalía, en escrito que copio al final de
este mensaje. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002
establece que es competencia de la Junta de Gobierno el adoptar dicho acuerdo y
que se han de cumplir estos requisitos:
-Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo
con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses
particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al
que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la
Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia
del ejercicio de su función, sino como realizada en interés particular, aunque
externa o formalmente no sea así.
-Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal
por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos
determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de estos o su
carácter ilícito. De haberse contraído responsabilidad criminal, no puede
entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus
funciones, sino abusando de ellas”.
Y esto solo puede hacerse a posteriori y no con
antelación.
Finalmente, solicito que este mensaje, realizado por
alusiones personales, sea enviado a las mismas listas a las que se envió el
comunicado del Rectorado. De no hacerse así será una prueba más del uso
cortijero que está haciendo D. Pedro Molina García de la Universidad de
Almería.
Jorge Lirola Delgado
Profesor del Departamento de Filología de la Universidad de
Almería
A LA FISCALÍA
DE ALMERÍA
Jorge Lirola Delgado, mayor de
edad, DNI , con domicilio a
efectos de notificaciones en , ante el
Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que presento denuncia por la comisión de presunta prevaricación
administrativa, previsto en el art. 404 del Código Penal contra el D.
Pedro Molina García al autorizar el uso de servicios jurídicos públicos
(Dña. Carmen Pilar Pulido Egea, Jefa del Gabinete Jurídico de la Universidad)
en procedimientos penales a favor de él mismo y de D. José Luis Martínez Vidal
en las diligencias previas 6973/2012 y 3959/2013, ambas en el Juzgado de
Instrucción nº 1 de Almería, y es posible que también en el pago de la
procuradora Dña. María Dolores Fuentes Mullor en los mismos procedimientos,
según constan en los mismos y pueden comprobar los fiscales asignados a los
mismos.
Por los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Como
ha puesto de relieve la reciente sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de
Santiago de Compostela de 2 de junio (Procedimiento abreviado 118/2014) por la
que se condena a siete concejales del Ayuntamiento juzgados por acordar pagar
con fondos públicos la defensa de un compañero de corporación imputado en una
causa, solo es conforme a derecho asumir los gastos de representación y defensa
de un miembro de una corporación Local o cualquier otra instancia pública por
el ejercicio de sus funciones si se cumplieran los requisitos jurisprudenciales
establecidos en una Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 y
que es competencia de la Junta de Gobierno el adoptar dicho acuerdo:
-Que dicha intervención no haya sido llevada a
cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses
particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole
al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la
Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia
del ejercicio de su función, sino como realizada en interés particular, aunque
externa o formalmente no sea así.
-Que
se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de
participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la
responsabilidad penal, la inexistencia de estos o su carácter ilícito. De
haberse contraído responsabilidad criminal, no puede entenderse que la conducta
realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas”.
Ello no puede determinarse a priori,
sino a posteriori, por lo que solo una vez que se hubiera clarificado se podría pasar para que los abonara el erario
público los gastos ocasionados judicialmente.
Los elementos de la
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA (artículo
404 del Código Penal) son los siguientes:
a).-
Elemento Objetivo: Consiste en el dictado de una resolución arbitraria, en
clara alusión al inciso final del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe
«la arbitrariedad de los poderes públicos». Como dicen las SSTS de 02-04-2003 y
23-09-2002, se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la
resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley.
Frecuentemente pautas jurisprudenciales han calificado mediante distintos
adjetivos este tipo de resoluciones o acuerdos, tales como: “palmaria”,
“patente”, “evidente”, “caprichosa”, etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es
el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos
adjetivos han sido utilizados. En todos esos casos, es claro que la decisión se
basa en la tergiversación del Derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado
por la voluntad del funcionario o autoridad.
Esta casuística, cuyo común
denominador es la falta de deducción de la decisión en Derecho aplicable al
caso fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto
sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos,
como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de
la Ley Penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea
de la gravedad del hecho (SSTS 1.068/2004 de 29-09; 504/2003 de 02-04;
1.497/2002 de 23-09 ó 647/2002 de 16-04). No basta la mera ilegalidad y no
existe delito cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación
errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del
Derecho, que no es ni puede ser una ciencia exacta. Se precisa una discordancia
tan patente y clara entre esa resolución y el Ordenamiento Jurídico que
cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es
decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos
encontramos ante una resolución arbitraria y ello debe ser, como a veces dice
la jurisprudencia algo patente y clamoroso. La arbitrariedad puede radicar en
la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la
inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de
razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto por su frontal
oposición al Ordenamiento.
Estimo que se ha ejercido
arbitrariamente el poder por parte de D. Pedro Molina García al haber
autorizado (es posible que sin acuerdo de órgano competente alguno) el que la
representación procesal tanto suya como la de D. José Luis Martínez Vidal en las diligencias previas 6973/2012 y 3959/2013,
ambas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, vayan a cargo del erario
público. Ello ha supuesto dictar una resolución (o incluso se ha hecho de
facto, extremo que se ha de comprobar) que no es efecto de la
Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico sino, pura y simplemente,
producto de su voluntad y capricho, convertida irrazonablemente en aparente
fuente de normatividad (SSTS 406/2004 de 31-03 ; 1.440/2003 de 31-10; 867/2003
de 22-09; 704/2003 de 16-05 ó 213/2003 de 10-02, entre otras muchas).
b).-
Elemento Normativo Subjetivo: Se trata de ejercer como funcionario público o
autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de
estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal. Ello convierte el
tipo en un delito especial que no permite autoría propiamente dicha de personas
que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma penal, lo que no
excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes
(inductores, cooperadores necesarios o cómplices), conforme a las reglas que
rigen la participación del extraneus en esta clase de delitos. En el caso que
nos ocupa, es evidente la cualidad de autoridad de D. Pedro Molina García
conforme al artículo 24 del Código Penal, por cuanto que es Rector de la
Universidad de Almería y, como tal, Presidente del Consejo de Gobierno de la
misma. El artículo 24.1 otorga tal cualidad "al que por sí solo o como
miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia".
c).-
Elemento Normativo Objetivo: Que se trate de una resolución administrativa. Es
decir, dejando aparte y sin entrar en la doctrina del acto político; no debe
tratarse de una decisión política o de otra clase; sino una resolución o
decisión sujeta a la regulación y control del Derecho Administrativo. No cabe
duda que asumir un gasto dentro de esta índole por parte de una Universidad
entra dentro de este canon de conducta.
d).-
El último requisito del delito de prevaricación, de carácter subjetivo, viene
recogido en los términos «a sabiendas», que es la consignación expresa en el
texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el
propósito del legislador de exigir el dolo directo de primer grado para la
comisión de este delito. El dolo que exige este tipo es la actuación del sujeto
conociendo la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del injusto,
en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario
de la resolución administrativa y queriendo llevarlo a cabo. Estimo que D.
Pedro Molina García conocía plenamente que no concurrían los parámetros
normativos y jurisprudenciales en el acuerdo que adoptó, y a pesar de ello,
continuó adelante en la adopción del acuerdo.
Interpretando la sucesiva referencia
que se hace en el artículo 404 del Código Penal a la resolución como arbitraria
y dictada a sabiendas de su injusticia, la jurisprudencia viene a resaltar como
elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del
poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el
ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así
se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el
funcionario dictan una resolución que no es reflejo de la Constitución y del
resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su
voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Un
acto administrativo puede ser acordado o convenido en base a garantías
procedimentales, pero cuando la propia naturaleza del acto denota caracteres de
extralimitación o exceso y el resultado es una clara y evidente injusticia, es
decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo de la ciudadanía, se
realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998;
4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de
diciembre). Por extensión, también confluye el tipo penal referido, cuando la
arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su
autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento
esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Y en estos dos últimos supuestos es donde se manifiesta la múltiple fisionomía
del presunto delito.
Como señala la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, «lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el
margen de libertad que la norma puede atribuir a los poderes públicos lo sigue
siendo aunque se le imponga la obligación de expresar los motivos de su
actuación, deber lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional
lícito y lo arbitrario injusto».Si los actos discrecionales deben de regirse
por estas líneas de conducta avalados por el Tribunal Constitucional, mayor
cautela y rigor han de tener aquellos actos reglados de los Consejos de
Gobierno Universitarios sujetos a condiciones, no solo ya de dictámenes
técnico-jurídicos, sino también a parámetros jurisprudenciales y/o normativos.
E invocando los elevados términos del Tribunal Constitucional, en su sentencia
65/1990 de 5 de abril, en cuyo contenido ha quedado perfectamente consagrada la
máxima en virtud de la cual, en el reproche de la arbitrariedad debe incluirse,
asimismo, el relativo a la lesión del valor justicia que consagra el artículo 1
de la Norma fundamental, porque este último concepto ha de ser utilizado por el
órgano judicial en el sentido de regulación arbitraria y carente de
justificación razonable. Obligada justificación que en las actividades
jurídicas llevadas a cabo por los poderes públicos, debería de materializarse
exclusivamente en satisfacer los intereses generales, obrando con objetividad y
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Utilizar a su antojo o beneficiarse
de una determinada actuación basada en trámites y/o procedimientos reglados, en
beneficio de intereses particulares, va indiscutiblemente parejo al menoscabo y
perjuicio de los propios intereses generales. Sufragar con las arcas
universitarias la representación procesal de un rector o vicerrector imputado
por un delito de prevaricación, tráfico de influencias y falsedad documental no
entra dentro de los parámetros de defensa letrada consustancial a las funciones
innatas del cargo, máxime cuando aún no se ha resuelto y no se sabe si serán
finalmente procesados y condenados.
Entiendo que D. Pedro Molina García,
a través del acuerdo que adoptó en su día, no actuó conforme a Derecho y todo
ello a sabiendas. Por la propia naturaleza y finalidad del acto, una decisión
de semejante esencia, no encaja por su provecho o utilidad en las previsiones
constitucionales que hoy en día se exigen, sino que hacen efectiva su ilegítima
voluntad, cristalizando su propio capricho y antojo. Se ha podido prevalecer D.
Pedro Molina García de su condición de autoridad y ha actuado presuntamente sin
fundamentos técnico-jurídicos aceptables, y aquí es donde emerge y se evidencia
la tendencia arbitraria de la decisión. No es por ello aceptable que acuerdos
de esta índole en las tareas universitarias se traten de camuflar como lícitos,
justos o admisibles, cuando su propio fin refleja “per se” un acto
absolutamente reprobable en la gestión de lo público y típicamente
antijurídico,
culpable y punible en el campo del Derecho Penal. Partir de la base de que
cualquier administración pública ha de soportar los gastos de una defensa
letrada vinculada a un funcionario o autoridad imputado sobre actividades
presuntamente delictivas, que podrían lesionar al propio ente que sufraga su
protección jurídica es, cuando menos, un abuso e iniquidad que va en detrimento
de los propios intereses generales y de la colectividad, amén de un
contrasentido legal apartado de toda lógica.
Cosa bien distinta es que en el caso
de que ese servidor de lo público, fuese en su momento exculpado de cualquier
responsabilidad criminal sobre su acusación específica, bien por el archivo de
las actuaciones referentes a su imputación o mediante una sentencia
absolutoria,
éste podría tener derecho a ser resarcido en vía de regreso por la propia
administración a la cual sirve. Aquí es donde se evidencia que el adoptar
acuerdos de semejantes características, va a favor de intereses exclusivamente
particulares, ajenos al interés general de la propia entidad. Adoptar este
acuerdo se convierte en una gravísima injusticia, ya que es una lesión del
interés colectivo de la ciudadanía, generándose el tipo objetivo de la
prevaricación administrativa.
Por lo expuesto
SUPLICO
A LA FISCALÍA que se sirva acordar en consecuencia, pues así procede y es de hacer
en Justicia, que respetuosamente pido en el mismo lugar y fecha indicados.
Es Justicia que pido en Almería, a 25 de junio de 2014